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我国合同法中违约责任制度设计之探讨

来源:网络  作者:未知  时间:2015-06-18

  案情简介1:

  1999年10月12日原告李萍、龚念携子龚硕皓于珠海市五月花公司酒店处就餐,其间,餐厅一包厢突然发生爆炸,造成李萍、龚念受伤,龚硕皓死亡的后果。经查,爆炸是由一瓶伪装成五粮液酒的炸弹引起,该瓶五粮液酒为四川某农民为报复一名为其治病的医生,而送给该医生。该医生在五月花酒店宴客,服务员开启酒瓶时发生爆炸。公安机关后将该犯罪嫌疑人抓获,后经查,该加害人没有经济赔偿能力。李萍、龚念遂向珠海市中级人民法院提起诉讼,要求五月花公司承担违约和侵权的民事责任,赔偿原告经济损失及精神损害赔偿500万元。

  一审及二审判决要旨:

  1、一审判决要旨:被告五月花公司在此此爆炸事件中,已经尽到了应当尽到的注意义务,其本身也是此次事件的受害者,被告方没有过错不应承担违约责任;……被告方对原告方的人身伤亡没有过错,故不构成侵权,被告方与加害人之间也不存在任何法律上的利害关系,不能代替其承担法律责任。原告方应向有过错的第三人请求赔偿。据此珠海市中级人民法院判决:驳回原告的诉讼请求。一审宣判后,李萍、龚念不服,向广东省高级人民法院提起上诉。

  2、二审判决要旨:广东省高级人民法院认为,上诉人在一、二审提出的诉讼主张,既认为被上诉人违约,又认为被上诉人侵权,并且还认为存在民事责任竞合的情形 ,但一直没有在违约和侵权两者中作出明确选择。依照《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法)第122条“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”法院只能在全面审理后依照有利于权利人的原则酌情处理。

  ……关于被上诉人是否违约的问题 .被上诉人接受上诉人一家在其餐厅就餐双方之间形成了一消费与服务为主要内容的合同关系,根据合同法第60条第2款的规定即“当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”被上诉人作为消费与服务合同中的经营者,除应全面履行合同约定的义务外,还应当履行保护消费者人身案部首非法侵害的附随义务,经营者必须根据本行业的性质、特点和条件,随时、谨慎地注意保护消费者的人身和财产安全。但由于刑事犯罪的突发性、隐蔽性以及犯罪手段的智能化、多样化,即使经营者给予应有的注意和防范,也不可能完全避免刑事犯罪对顾客人身、财产的侵害。这种侵害一旦发生,只能从经营者是否尽到合理的谨慎注意义务来判断其是否违约。……被上诉人通过履行合理的谨慎注意义务,不可能识别到伪装成酒地爆炸物,因此不存在违约行为。

  ……被上诉人既没有与犯罪分子有侵权的共同故意,更没有实施共同的侵权行为,不能依消费者权益保护发地规定认定被上诉人侵权。

  综上所述,被上诉人在本案中既没有违约也没有侵权,不能以违约或者侵权的法律事由判令被上诉人承担民事责任。……被上诉人在此次爆炸事件中虽无法定应当承担民事责任的过错,但也不是与上诉人一家受侵害事件毫无关系。双方当事人虽然同在此次事件中受害,但上诉人一家是在时时有利于被上诉人获利的就餐行为时使自己的生存权益受损,被上诉人受损的则主要是自己的经营利益,二者相比,上诉人受到地损害比被上诉人更为深重。《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)的通知=第157条规定“当事人对造成损害均无过错,但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的,可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。”根据这一规定和上诉人一家地经济状况,为平衡双方当事人受损结果,酌情由被上诉人给上诉人补偿一部分经济损失是适当的。一审认定被上诉人不构成违约和侵权,不能因此承担民事责任,是正确的,但不考虑双方当事人之间的利益失衡,仅以上诉人应向加害人主张赔偿为由,驳回上诉人的诉讼请求,不符合民法通则第4条的规定,判处欠妥,应当纠正。据此,二审判决1、撤消一审民事判决。2、被上诉人给上诉人补偿30万元。

  在本案中存在若干值得思考问题:1、被告人(被上诉人)的违约责任认定问题;2、法院对违约责任与侵权责任竞合的处理问题;3、法院判令被上诉人赔偿上诉人30万元的法律基础问题。本文限于篇幅将只就其中被告人(被上诉人)的违约责任认定问题展开评析,并试图通过对本案地评析进一步反思我国合同法严格责任制度与其他相关制度设计之间一些问题。

  一 法律适用问题:严格责任还是过错责任?

  我国合同法第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”学者们一般认为此条在我国确定了合同违约的严格责任2,也就是说当事人是否违约并不以其是否有过错为条件,而是看当事人是否造成了违约的事实。对于规定严格责任的意义论者已多矣,笔者在此不赘述。需要指出的有两点,一是我国合同法虽在总则部分规定了违约的严格责任,但由于有的合同的特殊性,其违约责任仍以过错为其发生要件,3另外,严格责任之严格也并非绝对,除当事人对违约责任另有约定外,合同法还规定了特别的免责事由,即合同法的第117条:“因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。本法所称不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”在该条中不可抗力成为法定的违约免责事由。由此可见,我国合同法对于违约责任的规定是以严格责任为原则过错责任为例外,并以不可抗力作为一般违约的法定免责事由。

  让我们回到本案中,二审法院认为上诉人与被上诉人双方形成了以服务与消费为主要内容的合同关系。被上诉人已尽其合同义务,因此,被上诉人并未构成违约等等。根据合同法第124条规定:“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同,适用本法总则的规定,并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。” 先看合同法分则,在本案中涉及的合同关系属于一种混合合同,其主要由消费、服务等内容组成,在合同法分则规定的15种有名合同中并没有对这种合同类型进行规定;再看其他法律规定,我国民法中也并无特别法对消费与服务关系进行明文规定,由此可知本案中涉及的合同关系可以适用合同法总则,并可以参照合同法分则或者其他法律最相近似的规定。另根据餐饮业消费和服务合同关系的特点,在合同法分则中没有与之相直接类似的合同类型,难以用合同法分则中的规定予以参照,换言之,合同法分则中适用过错原则的规定并不适用于本案;对于其他法律最相近似的规定,在“消费者权益保护法”中对经营者义务的规定可以在本案中参照适用,该法第七章“法律责任”是规定经营者的有关法律责任,就违约救济问题其并未予以规定,如何解决经营者的违约责任仍然要从合同法中求解。因此笔者认为,对于本案中涉及的无名合同应适用合同法总则的有关规定,对于其违约责任的判断应适用严格责任原则,即在被上诉人没有提出合法抗辩事由-存在特别免责约定或不可抗力存在的情况下,应追究被上诉人的违约责任。根据本案在最高人民法院公报案例选编中介绍的案情来看,双方当事人之间没有对违约责任进行特别的约定,因而本案中是否存在不可抗力成为被上诉人能否免责的关键。[page]

  二。法律对不可抗力的规定以及对法律的解释问题

  本案中的爆炸是造成上诉人和被上诉人之间合同关系破裂,并导致上诉人人身伤害的根本原因,对爆炸性质的认定会影响到被上诉人责任的确定。具体而言就是需要判断案中的爆炸是否属于“不可抗力”。

  民法学说对不可抗力的理解一般有三种即主观说、客观说和折衷说。主观说以当事人主观上的应注意的程度来解释不可抗力,这种观点认为只要当事人已经尽了合理的注意义务,仍不能防止有损于合同履行的事件发生,该事件即构成不可抗力;

  客观说认为,不可抗力是当事人不可能预见和避免的。该说强调不可抗力与当事人的主观意志无关,发生在当事人意志之外,且不可抗力为非经常发生的事件;

  折衷说则认为从性质上说不可抗力具有客观性,与当事人的主观意志无关,但在认定不可抗力事件时,要看当事人主观上是否尽到了合理的注意,并要结合这两个标准来认定不可抗力。

  我国民法通则第153条规定“不可抗力是指当事人不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”新合同法第117条第2款对不可抗力的界定沿袭了民法通则的规定即“本法所称不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”但对于不可抗力我国有学者的认识似乎并不统一,多数学者认为民法通则对不可抗力的规定是采纳折衷说4;亦有学者认为对于不可抗力我国**及台湾学者均以客观说为通说5.笔者认为根据我国民法通则中不可抗力的规定以折衷说理解更为科学合理,理由如下:

  首先对于上述三种学说,由于主观说倚重的是一种纯主观的判断,其缺乏客观判断标准在实践中难以把握,易造成对该免责条款的滥用,其合理性值得怀疑故现在赞同主观说的学者较少;客观说则克服了主观说的缺陷,其在认定不可抗力时摒弃了对当事人主观状态的考察,但由于该学说完全排除了人的主观因素,容易导致人们忽视对相关客观事件的预知和合理减损义务的关注。进而影响交易的安全并有违民法的诚信原则。而折衷说兼采主观说和客观说而立论,既强调不可抗力的客观性,同时也对当事人的主观状态予以考量以激励合同当事人的履行合同前充分预见各种情势,履行过程中谨慎行事,从而减少不必要的损失。

  另外审视我国法律对不可抗力规定,可以发现不可抗力的定义系对过失进行反向解释而来,在德国民法学说中通说认为,过失以未尽必要之注意为前提,过失在此前提下包括两个要素,其一为“可预见”(Vorhersehbarkeit或Voraussehbarkeit),即损害事件,如尽必要之注意原可预见;其二为“可避免”(Vermeidbarkeit),即损害事件如尽必要之注意原可避免。6因此在认定不可抗力时将难以脱离过失包涵的两个因素而进行。从这个角度看我国的法律规定似乎与德国民法学说更为接近。而事实上德国民法学说和判例对不可抗力制度多倾向于采折衷说。7而且由于台湾地区民法典与我国民法对不可抗力规定的区别较大,两地对于该制度的立法及解释不可简单地一概而论。

  再分析一下本案中发生的爆炸,爆炸是由一瓶经犯罪分子伪装成五粮液酒的炸弹引起的,如两审判决所言被上诉人已尽其合理注意义务仍不能预见爆炸的发生,也无法避免和克服爆炸所产生的后果。由此可见,本案中的爆炸符合合同法中不可抗力的三个构成要素。但或有学者认为案中发生的爆炸应属于意外事件,在此有必要对不可抗力的范围进行分析,按照学界的一般看法不可抗力包括三种情况:1、自然灾害2、政府行为3、社会异常事件,如战争、**、**等。8对于意外事件与不可抗力的区别,中外学者历来有三种观点:

  其一为主观说认为不可抗力是是一般人主观上不可预见和不可防止;而意外事件则是特定的当事人主观上不可预见和不可防止。

  其二为客观说,认为意外事件是一种与加害人的业务范围具有特殊内在联系的情况;而不可抗力则是加害人的业务范围之外与他的业务无特殊内在联系的情况。

  其三为折衷说,该说认为,应从主、客观两方面来区分意外事件和不可抗力,从主观上看,意外事件的不可预见性是指特定的当事人尽到合理的注意而不可预见,对于不可抗力即使尽到高度的注意和谨慎也不可预见,可见不可抗力具有更强的难以预见性。其次,从客观上看意外事件常常是能够避免和克服的,而不可抗力即使预见到也是不能避免和克服的。9其实意外事件和不可抗力两项制度可以追溯到罗马法,罗马古典法时期的不同种类的免责事由随着古典法发展到优士丁尼法而简化为意外事变和不可抗力两大类,在优士丁尼《学说汇纂》第50编第17章第3条第三部分便对意外事变(casus major)和不可抗力(vis major)有所描述,并确立了债务人的责任止于事变的原则。10而不可抗力与事变是种与类的关系,即所有的不可抗力都属于事变的范畴,然而却不是每一项事变都是不可抗力。而在不可抗力中使用vis是为了突出事变的不可抗拒性。11后世的**法系国家民商法继受了这种制度:如法国民法典第1148条规定“如债务人系由于不可抗力或事变而不履行其给付或作为的债务,或违反约定从事禁止的行为时,不发生损害赔偿责任。”;《俄罗斯联邦民法典》使用了“不可抗力”,并对其进一步做出了界定“即在该债的条件下异乎寻常和不能克服的情况……”;12《德国民法典》在总则编使用了“不可抗力”而债法编则使用了“不可归责于债务人的事由”的概念;13我国台湾地区民法典则既使用了“不可避之事变”又使用了“不可抗力”14.《关于补充瑞士民法典的联邦法》(债务法)则使用了“意外事件”来进行表述。15对于违约的免责事由,上述各国法典或将不可抗力与意外事件同时加以规定(如法国民法典),或只使用可以包含不可抗力的“意外事件”(如瑞士债务法),或既使用了不可抗力又用更加抽象的上位概念加以补充(如德国民法典和台湾地区民法典),或只用“不可抗力”的概念但用较开放的方式加以解释(如俄罗斯联邦民法典)。

  我国民法通则和新合同法没有区分不可抗力和意外事件,并都只将不可抗力作为法定免责事由加以规定,合同法中,不可抗力是规定在违约责任一章中唯一的法定免责事由,且两部法律均未规定意外事件。笔者认为鉴于民法通则和新合同法两者没有区别不可抗力和意外事件,都只对不可抗力进行了规定,而对于不可抗力预见的主体也未进行限制,而且在现实生活中符合学说中所归纳的三种类型的不可抗力并不多见,而多见的却是同样难以预见并会导致不能克服、不能避免的后果的各类事故、犯罪事件等,因此笔者认为对于不可抗力宜做扩张性解释(如同俄罗斯联邦民法典),即对于部分意外事件如果其符合法律规定的不可抗力的标准也应适用有关不可抗力的规定,这样的解释一方面并不违背法条的规定,另一方面也考虑到现实情况,可弥补法律对意外事件缺乏规定的漏洞。[page]

  或有学者认为不可抗力中的客观情况是指事件,不包括特定人的行为。而合同法对第三人行为造成的违约另有规定。16笔者认为尽管合同法第121条严格遵循合同相对性原理规定“当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定解决。” 需要指出的是,对于不可抗力中的客观情况并没有绝对的范围,德国便有判例承认第三人行为所引起的事件可以构成不可抗力。17而且第117条也未规定只有客观事件才能构成不可抗力,若第三人的行为引起的意外事件符合不可抗力的三个要素,法官又何以能拘泥于所谓客观事件之中,对于此类意外事件拒绝适用不可抗力的规定?由上述分析可知尽管在本案中爆炸是尽管是由于第三人行为导致,但由于这次爆炸符合不可抗力的三个构成要件,将其认定为不可抗力免除被上诉人的违约责任并无不妥。

  三 初步的结论及对结论的质疑

  上诉人与被上诉人之间形成的以消费和服务为主要内容的合同关系合法有效,被上诉人在其履行其合同的过程中,由于爆炸导致其履行不能,并造成上诉人人身伤害,被上诉人在在其履行合同过程中虽已尽了必要的注意义务,但根据我国合同法中第107条对违约所适用的严格责任,被上诉人的履行不能仍构成违约,然而又因为这次爆炸系犯罪分子的犯罪行为所致,其发生符合不可抗力所必须的不能预见、不能避免、不能克服的条件,应将其视为不可抗力。综上被上诉人的履行不能虽构成违约,但因其违约是因爆炸-不可抗力的原因造成,故被上诉人应免于承担违约责任。本案一审及终审法院皆认为被告人(被上诉人)没有构成违约的理由在于案件需要从经营者是否尽到合理的谨慎注意义务来判断其是否违约,而被上诉人通过履行合理的谨慎注意义务,不可能识别到伪装成酒地爆炸物,因此不存在违约行为。

  不难看出,法院在审判中仍然遵循的是过错-责任的模式,即由于被告人(被上诉人)已尽了必要的注意义务故其未构成违约,而我国合同法中对违约责任的归责是采严格责任的原则,即即使合同当事人已履行了合同约定的义务和必要的附随义务但若其行为造成了违约的后果,除这种后果为不可抗力或当事人之间另有违约免责约定外,造成违约后果的一方当事人仍然要承担违约责任。

  在本案中主审法院沿过错-责任的思路得出被上诉人不承担违约责任的结论与采严格责任-免责事由的思路得出的结论一样,然其说理过程不免背离现行合同法的有关立法制度原则,难以令人心服口服;另合同法实行已近3年,法院裁判时舍现行法律原则不采纳,仍遵循传统的裁判思路,不免让人感到遗憾。

  毫无疑问,违月严格责任原则使责任客观化这利于守约方当事人实现违约救济,从诉讼的角度讲,主要是减除了守约方当事人证明违约方当事人主观过错的困难,对法官而言,客观的违约事实也显然比主观的过错更为直观,更便于精确的判断。如此看来,合同法中的严格责任制度似乎笼罩了诸多的光环。然而,在本案中两级主审法院选择的却是为立法者所抛弃的过错原则的思路,或许我们可以说立法精神融入司法实践尚待时日,难免有审判机关固守窠臼沿袭传统做法,立法与司法的差距需要时间来加以磨合。但是如果考虑到本案是作为案例选编出现在最高人民法院公报上,案中的判决意见在一定程度上也反映了最高人民法院的态度(这种态度如果称之为赞赏的话也许显得武断,但如果称之为认同的话则一点也不过分。);如果我们再翻阅一下合同法实行之后的最高人民法院公报,我们会发现运用过错原则确定违约责任的案例为数并不算少,案例中的主审法院包括了各级地方法院。综合考虑到这些事实,上文中对审判机关的批评似乎则显得不再那么肯定,这些事实的存在也提醒我是否应该对我国合同法上的严格责任制度及其相关制度进行一些反思。

  四。反思合同法中的严格责任制度兼结语

  也许是笼罩在严格责任制度之上的光环过于耀眼,以至于让人忽视了对它的直视。然而严格责任原则所实际发挥的制度功能如何?其在多大程度上实现了立法者的期待?司法实践中该制度在那些方面弥补了过错责任原则的弊端?严格责任制度与违约免责事由制度之间的配合是否协调一致?等等,与统一合同法制定之初严格责任原则所引起的论战相比,这些问题在合同法实行以后,学界对它们似乎反而不太关心。

  严格责任制度作为英美合同法中的固有制度,早在1647年就已有所体现。到19世纪,英美法系的法官们仍一直习惯于引述“即使意外事件和紧迫需要”也不能免除自愿设定义务的不履行所招致的责任。在英国的判例中 ,法官往往主张,因违约而产生的损害赔偿责任的请求毋需考虑过错,被告未能履行其注意义务是无关紧要的,被告也不能以其尽到注意义务作为抗辩理由。美国《合同法重述》第2版第260(2)条规定 :“如果合同的履行义务已经到期 ,任何不履行都构成违约。”其采取严格责任原则昭然若揭。18但是从20世纪以来,各种限制严格责任的理论和学说越来越受法官的欢迎,以至于到今天,“即使绝对责任在理论上仍然得到支持,实际上还是存在许多规避它的途径。”19对于不可抗力,英美契约法长期不承认其作为免责事由的法律地位,而坚守绝对责任原则,直到近现代,英美合同法所确定的合同落空(或者合同挫折)制度才在事实上将不可抗力包括在内。20不可抗力制度之所以长期不能在英美合同法中确立,主要原因在于不可抗力的确认需要对当事人是否存在主观上的过错进行判断21,而英美合同法一贯奉行严格责任原则,虽然在免责事由上有从宽把握的趋向,但至于当事人主观上的过错似乎还未在法官的考虑之中22.随着严格责任在《联合国货物销售合同公约》、〈国际商事合同通则〉以及欧洲合同法委员会起草的《欧洲合同法》中采用,有学者认为如果说《联合国货物销售合同公约》采纳严格责任原则是受英美法的影响的话,则〈国际商事合同通则〉和《欧洲合同法》之采纳严格责任应该被认为是两大法系权威学者在经过充分的斟酌权衡之后所达成的共识,反映了合同法发展的趋势。23也有学者认为这一趋势并不存在,因为**法系国家奉行过错责任原则,他们并没有强烈的愿望采纳严格责任。24违约责任采取过错原则是**法系多年来的传统规定 ,这既反映了**法系民法对罗马法的继受也体现了法学家和立法者为醇化社会风俗及扬善惩恶的价值考量 , 在实践中也被证明为可行的。法国民法典在违约责任方面明确采纳了过失责任原则 , 且这一原则上于今尚无任何松动。25德国民法典也明确采纳了过错责任原则 ,26德国债务法修正草案关于债务人的归责事由 ,也基本上维持着现行德国民法典的态势。27台湾地区民法典也基本沿用了德国法的过错责任原则 .28我国民事立法自 2 0世纪初以来 ,一直援用了**法系的理念、制度和立法语言 ,已经形成了一个典型的**法系式的民事立法体系。体系一旦形成 ,就不要做轻率地、大幅度地改变。29但对于具体民事制度的设计并非一定要拘泥与**法系,我国民法学界的长期存在“偏食”现象,只有吸收一点拉丁法族和英美法系的营养,方可遵循“偏食造就弱者,杂食养成强者”的自然律令。30对英美法合同法中严格责任制度的移植可谓是一次有益的尝试。[page]

  然而在合同法实际运作过程中,严格责任制度与其他相关制度的配合显得并非默契,首先,严格责任在英美合同法中并非绝对,学说和判例发展出诸多限制责任发生的原则与制度。而我国合同法总则中仅承认不可抗力一项法定的免责事由,且由前文分析可知,我国合同法中对不可抗力的定义还存在不周延的缺陷,在这种情况下,一旦违约事实出现,根据此事实及严格责任原则确定违约当事人违约易,而从法律上为有合理理由而无法履行合同的当事人寻找免除责任的根据则相对较难。因为在这方面我国合同法准备的显然不够充分。本文中分析的案例便反映了这一点。

  其次,从不可抗力的角度来看,该制度是从罗马法发展而来,并作为违约责任过错原则的补充而存在,它的作用在以过错原则为基础的**法系合同法中体现的尤为突出。在适用严格责任的情况下,由于对不可抗力的判断仍需考察当事人是否存在主观上的过错,此时的严格责任显然以脱离了其本来的意义,严格责任的优点和特点也不再明显。这就不难理解在本案中,法官为什么宁愿直接适用过错原则来判断被上诉人是否承担违约责任,而不愿采用严格责任原则先确认被上诉人违约,再通过论证爆炸是否为不可抗力来进行责任限制。

  另外,在我国,法官们已经习惯于从过错的有无及其大小的角度分析思考问题,而且在某种程度上接受了过错程度影响赔偿数额的思想。31通过上述分析可知,那种认为审判机关因循守旧的结论并不公允,我们至少应该承认合同法制度设计本身的原因和传统过错原则的思维惯性是共同导致法官们舍弃严格责任原则的原因。在可以想象的将来,随中国民法典的制定,我国合同法制度也将进一步修改完善,对于严格责任制度,今天法官们的作法也许正预示了某种趋势。

  注释:

  1 本案详细介绍参见《最高人民法院公报》,2002第2 期。

  2 参见梁慧星:《。从过错责任到严格责任》民商法论丛,第 8卷 ,法律出版社 , 1998、全国人大法制工作委员会民法室编著:《<中华人民共和国合同法>立法资料选》,法律出版社,第57页以下。

  3 我国合同法中以过错原则为归责原则的主要有,如关于赠与合同的 189、 192条 ,关于租赁合同的222条 ,关于承揽合同的257条第265条,参见陈小君主编《合同法新制度研究与适用》,珠海出版社1999年版 第301页。

  4 参见张新宝:《中国侵权行为法》,中国社会科学出版社,1998年版,第596-597页;崔建远:《合同责任研究》,吉林大学出版社,1992年版,第130页。

  5 参见史尚宽:《债法总论》,2000年版 ,中国政法大学出版社第367页;江平主编:《民法学》,中国政法大学出版社,2000年版,第492页。

  6 Karl Larenz ,Lehrbuch des Schuldrechts 第14 版,第一册,第282页转引自曾世雄《损害赔偿法原理》,中国政法大学出版社,2001年版,第76页。

  7 参见史尚宽:《债法总论》,2000年1月版 ,中国政法大学出版社,第367页。

  8 不可抗力的范围参见王利明:《试论不可抗力》载《民商法研究》第3辑,法律出版社2001年版,第618页;张新宝:《中国侵权行为法》,中国社会科学出版社,1998年版,第598-600页。

  9 参见王利明:《试论不可抗力》载《民商法研究》第3辑,法律出版社2001年版,第619页以下。

  10 参见丁枚:《罗马法上的契约责任》中国政法大学出版社,第341页。

  11 参见丁枚:《罗马法上的契约责任》中国政法大学出版社,第29-32页。

  12 参见《俄罗斯联邦民法典》第401条“违反债务的根据:……3.如果法律或者合同没有其他规定,在进行经营活动中没有履行或者没有以正确的方式履行债务的人,应当承担责任,如果不能证明不能履行是因不可抗力而致,即在该债的条件下异乎寻常和不能克服的情况所致。……”

  13 参见《德国民法典》第203条“(1)权利人与消灭时效期间最后六个月内因司法停止而不能进行权利追诉的,消灭时效停止。(2)以由不可抗力以外的其他方式造成此种妨害的,使用相同的规定”;第275条“(1)因债的关系发生后产生不可归责于债务人的事由以致给付不能时,债务人免除其给付义务。(2)债务人因事后发生的无给付能力,与在债的关系发生后产生的给付不能相同”。

  14 参见《台湾地区民法典》第139条“时效之期间终止时,因天灾或其它不可避之事变,致不能中断其时效者,自其妨碍事由消灭时起,一个月内,其时效不完成。”第231条“债务人迟延者,债权人得请求其赔偿因迟延而生之损害。前项债务人,在迟延中,对于因不可抗力而生之损害,亦应负责。但债务人证明纵不迟延给付,而仍不免发生损害者,不在此限。”

  15 参见《关于补充瑞士民法典的联邦法》(债务法)第103条“(1)债务人陷于迟延的,应为其迟延的履行付损害赔偿责任并且应为意外负责。(2)其责任得以下列证明免除:证明其迟延并非该方的过错造成或证明纵使及时履行意外事件仍会给债权人的给付标的造成不利益的。”

  16 参见孔祥俊:《合同法教程》,中国人民公安大学出版社,第415页。

  17 判例称,不可抗力,为营业无关外来依自然力或依第三人行为所引起之事件,依吾人之聪明或经验,为不可预见,虽为经济上所许可之设施,以依其情况可得期待之最高度注意,尚不能避免其发生或防止其损害,而且亦非因其寻常为事业人所可忍受者。参见史尚宽:《债法总论》,2000年1月版 ,中国政法大学出版社,第367页。

  18 参见李天弟:《过错责任抑或严格责任-合同法上的归责原则质疑》载《广西经济管理干部学院学报》2000年3月。

  19 参见王小能、刘德恒:《中国内地与香港两法域私法冲突与应对》,载《北大法学评论》第三卷第二辑第239页。

  20 参见刘凯湘、张海峡:《论不可抗力》载《法学研究》2000年第6期 .该文作者也指出英美合同法与侵权行为法的理论罕有研究不可抗力制度的,其制定法与判例法中也极少有此方面的规定或先例。

  21 不可抗力制度源于罗马人对免责事由的研究,而罗马法(更准确的说应是优士丁尼法)中无过错才是最基本和最重要的免责事由。通过此也就不难理解后世对不可抗力的认定一直要结合过错这一要素。-参见丁枚《罗马法上的契约责任》。[page]

  22 同注15第240页。

  23 参见梁彗星:《从过错责任到严格责任》载《民商法论丛》第8卷。法律出版社 ,1998第390页。

  24 参见崔建远:《严格责任?过错责任?》载《民商法论丛》第11卷,法律出版社1999年第193 -196页。

  25 参见《法国民法典》第1147条规定:“凡债务人不能证明其不履行债务系由于不应归其个人负责的外来原因时 ,即使在其个人方面并无恶意 ,债务人对其不履行或迟延履行债务 ,如有必要 ,应支付损害的赔偿。”学者们多认为这个条款包含了过错的思想。

  26 参见《德国民法典》第276条规定:“债务人除另有规定外 ,对故意或过失应负责。怠于交易上必要的注意者为有过失。……债务人基于故意的责任 ,不得预先免除”。该法典的其他条文也同样体现了过错责任原则的精神。

  27 参见梁慧星:《从过错责任到严格责任》载《民商法论丛》第8卷。法律出版社 ,1998第390页。

  28 参见《台湾地区民法典》第220 条:债务人就其故意或过失之行为,应负责任。过失之责任,依事件之特性而有轻重,如其事件非予债务人以利益者,应从轻酌定。

  29 参见杨继:《“过错责任”和“严格责任”有多大的区别》载《社会科学研究》2 0 0 1年第6 期。

  30 参见徐国栋:《对郑成思教授的论战论文的观察》载“罗马法教研室”http://www.law-xmu.net/romanlaw/。

  31 同注19引文第197页。

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